Tajemnica przedsiębiorstwa jest zdefiniowana w art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym, informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostaną łącznie trzy warunki:
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. W świetle orzecznictwa za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być natomiast uznane w szczególności informacje takie jak:
Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):
Przepisy nakładają na wykonawcę, który utajnia informacje, obowiązek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach jednolicie uznaje, że „wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa” to więcej niż „oświadczyć” lub „twierdzić”, że istnieją ustawowe przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wyrok z 18 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 506/21).
Czy aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczy przygotować uzasadnienie, czy trzeba przedstawić też dowody?
W tym zakresie wykształciły się dwie rozbieżne linie orzecznicze, a mianowicie 1 linia wskazuje, że aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczy samo uzasadnienie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 20 listopada 2020 r., (sygn. akt KIO 2781/20 ”przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku udowodnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl tego stanowiska wykonawca nie musi przedstawiać dowodów. Zamawiający nie może zaś wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji za ich brak”.
Wyrok KIO z 15 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 158/21), „ KIO wyjaśniła, że to wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się na określone dowody bądź je załączy do uzasadnienia. Powinny one potwierdzić zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji z oferty. Nie można jednak nałożyć na wykonawców obowiązku składania dowodów okoliczności, jakie powołują w treści zastrzeżenia. Pozostawiono w tym zakresie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z jego odpowiedzialnością w zakresie skutków takiego działania”.
Druga linia orzecznicza wskazuje, że aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, trzeba przedstawić dowody. Aby jak najskuteczniej wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie, trzeba uprawdopodobnić, czy wręcz udowodnić przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wyrok z 26 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 320/21), Skład orzekający uznał, że aby móc zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, należy równocześnie potwierdzić zasadność takiego zastrzeżenia. Trzeba więc wykazać, że spełniono wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i to w odniesieniu do każdej utajnianej informacji. Przy czym obowiązek »wykazania«, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych [aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora] oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wystarczy jedynie oświadczyć, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jeszcze stosownie do okoliczności konkretnej sprawy, udowodnić czy co najmniej uprawdopodobnić taki stan rzeczy.
Wyrok KIO z 26 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 902/21), Izba stwierdziła, że pod pojęciem »wykazać«, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych [aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora], rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba także przedstawić stosowne dowody, aby potwierdzić to oświadczenie.
Poniżej przykłady orzeczeń KIO, w których składy orzekające uznawały zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
Uchwała z 23 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO/KU 30/20)
KIO uznała, że wykonawca skutecznie wykazał, że zastrzeżenie jego potencjału kadrowego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że powszechnie wiadomo, iż jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla realizacji zamówienia również pod względem finansowym, jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu.
Tego rodzaju dobór ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko od aktualnego stanu zatrudnienia czy współpracujących osób. Ma na to wpływ także rodzaj przedsięwzięcia inwestycyjnego w różnych jego aspektach i czynnikach, które mają wpływ na realizację zamówienia.
Właśnie o tym jest mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do całości informacji lub szczególnego zestawienia i zbioru ich elementów, które nie są powszechnie znane osobom zajmującym się tym rodzajem informacji.
Dla ochrony tych informacji nie ma znaczenia, że osoby postronne mogą znać aktualnie, czy nawet po rozstrzygnięciu przetargu personalia osób zatrudnionych, czy współpracujących z przedsiębiorcą. Tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania przetargu.
Wyrok KIO z 19 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 663/21, KIO 667/21)
KIO orzekła, że wykonawcy udało się skutecznie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wzięła m.in. pod uwagę, że utajniane informacje wpływają na przewagę konkurencyjną wykonawcy. Dane o partnerach handlowych oraz warunki zawieranych umów, ceny i marże umożliwiają skuteczną konkurencję na rynku z innymi wykonawcami, którzy oferują podobne produkty czy usługi.
Ponadto wykonawca był zobowiązany zachować w poufności oferty podwykonawców, na co przedstawił dowody w postaci tych ofert.
Zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji cenowej. Są też kluczowe dla prowadzonej przez niego działalności. Pozyskanie ich przez podmioty konkurencyjne może spowodować negatywne konsekwencje dla wykonawcy.
Zbiór prezentowanych informacji i dokumentów jako całość stanowi niepowtarzalne zestawienie. Nie funkcjonuje jako informacja powszechnie dostępna. Informacje zawarte w treści zastrzeżonych dokumentów nie są upublicznione, a dostęp do nich mają wyłącznie pracownicy, którzy realizują dane zamówienie.
Wykonawca, zastrzegając tajemnicę w ofercie, odpowiednio przygotował i oznaczył ofertę i składane z nią pisma. Komunikacja e-mail zawierająca takie informacje jest chroniona i szyfrowana.
Zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Polityką Bezpieczeństwa Informacji wszyscy pracownicy są zobowiązani m.in. przestrzegać tajemnicy przedsiębiorstwa. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w treści umów z pracownikami oraz współpracującymi w ramach umów cywilnoprawnych.
Wykonawca przedstawił przykładowe standardowe postanowienia umowne o zachowaniu poufności. Z ich treści wynika, że za informacje o poufnym charakterze wykonawca uznaje m.in. informacje dotyczące projektów, specyfikacji dokumentów oraz danych handlowych, finansowych, organizacyjnych, technicznych, technologicznych, personalnych, ekonomicznych, prawnych których nie podano do wiadomości publicznych.
Wykonawca poinformował też, że w jego przedsiębiorstwie obowiązują, i są stosowane, wymagania Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001. W wyniku analizy treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Izba doszła do przekonania, iż przedstawione tam informacje w zakresie, w jakim nie dotyczą informacji ogólnodostępnych, mają charakter, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest logiczne i wiarygodne. Złożone wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają przy tym okoliczności, które miały za zadanie wykazać. Dlatego KIO stwierdziła, że wykonawca skutecznie zastrzegł informacje dotyczące kalkulacji ceny.
O skuteczności zastrzeżenia mogą niekiedy decydować szczegóły właściwe dla konkretnego postępowania, w którym następuje utajnienie informacji. Do każdego przypadku należy podejść indywidualnie. Aby jak najskuteczniej wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, należy dobrać odpowiednie argumenty w uzasadnieniu zastrzeżenia. Nie ma tu znaczenia charakter informacji, ale właśnie argumentacja wykonawcy. Prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zadaniem trudnym, ale możliwym.
Vanessa Kunikowska
Radca prawny
