Tajemnica przedsiębiorstwa jest zdefiniowana w art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tym samym, informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostaną łącznie trzy warunki:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie „tajemnica” nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. W świetle orzecznictwa za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być natomiast uznane w szczególności informacje takie jak:

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):

1. aktualny odpis z właściwego rejestru
2. informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art.  86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy,  którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty,  terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków  płatności zawartych w ofercie,
3. kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Przepisy nakładają na wykonawcę, który utajnia informacje, obowiązek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach jednolicie uznaje, że „wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa” to więcej niż „oświadczyć” lub „twierdzić”, że istnieją ustawowe przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wyrok z 18 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 506/21).

Czy aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczy przygotować uzasadnienie, czy trzeba przedstawić też dowody?

W tym zakresie wykształciły się dwie rozbieżne linie orzecznicze, a mianowicie 1 linia wskazuje, że aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczy samo uzasadnienie.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 20 listopada 2020 r., (sygn. akt KIO 2781/20 ”przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku udowodnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl tego stanowiska wykonawca nie musi przedstawiać dowodów. Zamawiający nie może zaś wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji za ich brak”.

Wyrok KIO z 15 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 158/21), „ KIO wyjaśniła, że to wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się na określone dowody bądź je załączy do uzasadnienia. Powinny one potwierdzić zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji z oferty. Nie można jednak nałożyć na wykonawców obowiązku składania dowodów okoliczności, jakie powołują w treści zastrzeżenia. Pozostawiono w tym zakresie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z jego odpowiedzialnością w zakresie skutków takiego działania”.

Druga linia orzecznicza wskazuje, że aby wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, trzeba przedstawić dowody. Aby jak najskuteczniej wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie, trzeba uprawdopodobnić, czy wręcz udowodnić przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wyrok z 26 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 320/21), Skład orzekający uznał, że aby móc zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, należy równocześnie potwierdzić zasadność takiego zastrzeżenia. Trzeba więc wykazać, że spełniono wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i to w odniesieniu do każdej utajnianej informacji. Przy czym obowiązek »wykazania«, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych [aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora] oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wystarczy jedynie oświadczyć, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jeszcze stosownie do okoliczności konkretnej sprawy, udowodnić czy co najmniej uprawdopodobnić taki stan rzeczy.

Wyrok KIO z 26 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 902/21), Izba stwierdziła, że pod pojęciem »wykazać«, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych [aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora], rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba także przedstawić stosowne dowody, aby potwierdzić to oświadczenie.

Poniżej przykłady orzeczeń KIO, w których składy orzekające uznawały zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.

Uchwała z 23 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO/KU 30/20)

KIO uznała, że wykonawca skutecznie wykazał, że zastrzeżenie jego potencjału kadrowego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że powszechnie wiadomo, iż jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla realizacji zamówienia również pod względem finansowym, jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu.

Tego rodzaju dobór ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko od aktualnego stanu zatrudnienia czy współpracujących osób. Ma na to wpływ także rodzaj przedsięwzięcia inwestycyjnego w różnych jego aspektach i czynnikach, które mają wpływ na realizację zamówienia.

Właśnie o tym jest mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do całości informacji lub szczególnego zestawienia i zbioru ich elementów, które nie są powszechnie znane osobom zajmującym się tym rodzajem informacji.

Dla ochrony tych informacji nie ma znaczenia, że osoby postronne mogą znać aktualnie, czy nawet po rozstrzygnięciu przetargu personalia osób zatrudnionych, czy współpracujących z przedsiębiorcą. Tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania przetargu.

Wyrok KIO z 19 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 663/21, KIO 667/21)

KIO orzekła, że wykonawcy udało się skutecznie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wzięła m.in. pod uwagę, że utajniane informacje wpływają na przewagę konkurencyjną wykonawcy. Dane o partnerach handlowych oraz warunki zawieranych umów, ceny i marże umożliwiają skuteczną konkurencję na rynku z innymi wykonawcami, którzy oferują podobne produkty czy usługi.

Ponadto wykonawca był zobowiązany zachować w poufności oferty podwykonawców, na co przedstawił dowody w postaci tych ofert.

Zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji cenowej. Są też kluczowe dla prowadzonej przez niego działalności. Pozyskanie ich przez podmioty konkurencyjne może spowodować negatywne konsekwencje dla wykonawcy.

Zbiór prezentowanych informacji i dokumentów jako całość stanowi niepowtarzalne zestawienie. Nie funkcjonuje jako informacja powszechnie dostępna. Informacje zawarte w treści zastrzeżonych dokumentów nie są upublicznione, a dostęp do nich mają wyłącznie pracownicy, którzy realizują dane zamówienie.

Wykonawca, zastrzegając tajemnicę w ofercie, odpowiednio przygotował i oznaczył ofertę i składane z nią pisma. Komunikacja e-mail zawierająca takie informacje jest chroniona i szyfrowana.

Zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Polityką Bezpieczeństwa Informacji wszyscy pracownicy są zobowiązani m.in. przestrzegać tajemnicy przedsiębiorstwa. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w treści umów z pracownikami oraz współpracującymi w ramach umów cywilnoprawnych.

Wykonawca przedstawił przykładowe standardowe postanowienia umowne o zachowaniu poufności. Z ich treści wynika, że za informacje o poufnym charakterze wykonawca uznaje m.in. informacje dotyczące projektów, specyfikacji dokumentów oraz danych handlowych, finansowych, organizacyjnych, technicznych, technologicznych, personalnych, ekonomicznych, prawnych których nie podano do wiadomości publicznych.

Wykonawca poinformował też, że w jego przedsiębiorstwie obowiązują, i są stosowane, wymagania Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001. W wyniku analizy treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Izba doszła do przekonania, iż przedstawione tam informacje w zakresie, w jakim nie dotyczą informacji ogólnodostępnych, mają charakter, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest logiczne i wiarygodne. Złożone wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają przy tym okoliczności, które miały za zadanie wykazać. Dlatego KIO stwierdziła, że wykonawca skutecznie zastrzegł informacje dotyczące kalkulacji ceny.

O skuteczności zastrzeżenia mogą niekiedy decydować szczegóły właściwe dla konkretnego postępowania, w którym następuje utajnienie informacji. Do każdego przypadku należy podejść indywidualnie. Aby jak najskuteczniej wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa, należy dobrać odpowiednie argumenty w uzasadnieniu zastrzeżenia. Nie ma tu znaczenia charakter informacji, ale właśnie argumentacja wykonawcy. Prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zadaniem trudnym, ale możliwym.

Vanessa Kunikowska
Radca prawny

Środki ochrony prawnej pełnią doniosłą funkcję w polskim systemie zamówień publicznych, ich rolą jest bowiem ochrona interesów prawnych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia przed naruszeniem przez zamawiającego obowiązujących regulacji prawnych. Ich rolą jest również wyrównanie pozycji w układzie zamawiający – wykonawca w zakresie ochrony prawnej wykonawców oraz zapewnienie w tym zakresie realizacji zasady równości podmiotów.

Nowe PZP wprowadziło szereg istotnych zmian w postępowaniu odwoławczym. Jedną z nich jest ograniczenie kręgu osób, które mogą być pełnomocnikami przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie bowiem z art. 510 PZP „pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia.”

Odwołanie należy wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie, zgodnie z art. 508 ust. PZP powinno mieć formę pisemną albo elektroniczną, albo postać elektroniczną, opatrzoną podpisem zaufanym. Obowiązkiem podmiotu składającego odwołanie jest przekazanie zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wypełnienie tego obowiązku jest niezbędne z uwagi na charakter informacyjny tej czynności, a także ze względu na możliwość uwzględnienia odwołania lub jego części przez zamawiającego, wniesienia odpowiedzi na odwołanie i ciążący na zamawiającym obowiązek przesłania kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z jednoczesnym wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Terminy na wniesienie odwołania są zróżnicowane w zależności od wartości zamówienia, przedmiotu zaskarżenia (rodzaju czynności lub zaniechania), a także sposobu dowiedzenia się przez odwołującego o podstawie do wniesienia odwołania i wynoszą co do zasady od 5 do 15 dni, a w szczególnych przypadkach nawet do 6 miesięcy.

Należy wyraźnie podkreślić, że termin do wniesienia odwołania ma charakter zawity, co oznacza, że w przypadku jego przekroczenia brak jest możliwości przywrócenia terminu. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania jest jego warunkiem formalnym i jest badane przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej z urzędu. Niezachowanie terminu do wniesienia odwołania skutkować będzie jego odrzuceniem.

Odwołanie w dalszym ciągu musi fizycznie trafić do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie wskazanym ustawowo na jego wniesienie. Oznacza to, że nadanie odwołania w polskiej placówce pocztowej w ostatnim dniu terminu nie będzie stanowić skutecznego wniesienia odwołania, gdyż termin do jego wniesienia nie zostanie zachowany.

Skuteczne wniesienie odwołania wymaga również wniesienia wpisu, tj. opłaty od odwołania, którą uiszcza się na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Opłacenie odwołania jest jego warunkiem fiskalnym, natomiast samo załączenie dowodu uiszczenia wpisu stanowi warunek formalny odwołania. Oznacza to, że brak uiszczenia wpisu uniemożliwia rozpoznanie odwołania. Wysokość wpisu od odwołania jest zróżnicowana i uzależniona m.in. od wartości postępowania i jego przedmiotu.

Zgodnie z art. 516 PZP odwołanie obligatoryjnie musi zawierać dokładne oznaczenie stron postępowania, określenie przedmiotu zamówienia, wskazanie numeru ogłoszenia w przypadku zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wskazanie podstawy odwołania czyli wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy. Przez podstawę odwołania należy rozumieć określony stan faktyczny polegający na podjęciu lub zaniechaniu podjęcia określonych działań przez zamawiającego. W odwołaniu należy również wskazać zarzuty odwołania, które należy odróżnić od podstawy odwołania. O ile podstawa sprowadza się do opisania stanu faktycznego, o tyle zarzuty będą polegały na wskazaniu konkretnych przepisów ustawy, których naruszenia dopuścił się zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem i opisaniu, na czym to naruszenie polegało. Kolejnym elementem odwołania jest określenie żądania co do sposobu rozstrzygnięcia przez Izbę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, rozpatrując sprawę merytorycznie, wydaje wyrok, w którym może oddalić odwołanie, jeżeli uzna je za nieuzasadnione, albo odwołanie uwzględnić, gdy powołane przez odwołującego zarzuty okażą się uzasadnione. Niezbędnym elementem odwołania pozostaje jego uzasadnienie, polegające na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołanie w końcowej części powinno zawierać wykaz załączników, które odwołujący składa do Krajowej Izby wraz z pismem. Obligatoryjnymi załącznikami do odwołania są dokumenty, o których mowa w art. 516 ust. 2 PZP. 

Jedną z zasad, jakim podlega postępowanie odwoławcze, jest zasada dyspozycyjności. W podstawowym zakresie odnosi się ona do podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, który swoim działaniem decyduje, czy postępowanie w ogóle zainicjować albo je zakończyć, np. poprzez cofnięcie odwołania. Zasada dyspozycyjności ma także odzwierciedlenie po drugiej stronie procesu odwoławczego, tj. po stronie zamawiającego. Zamawiający, jako strona postępowania, może poprzez podejmowane przez siebie czynności wdać się w spór, ale też może swoim działaniem doprowadzić do umorzenia postępowania poprzez uwzględnienie zarzutów odwołania. Uwzględnienie odwołania może być zasadne w sytuacji, kiedy zamawiający po otrzymaniu odwołania dostrzeże nieprawidłowości w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zgodzi się w całości lub w części z zarzutami zaprezentowanymi w treści środka ochrony prawnej. Po pierwsze, zamawiający, który de facto zgadza się z zarzutami odwołującego, uwzględniając odwołanie, co do zasady może skrócić procedurę postępowania odwoławczego, co nie pozostaje bez wpływu pozostaje bez wpływu na szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, mając świadomość racji drugiej strony, zaangażowanie w ewentualne postępowanie odwoławcze pomimo braku własnych argumentów mija się z celem i obniża efektywność zamawiającego, a także jest nieuzasadnione z punktu widzenia ekonomicznego. Już sam fakt zlecenia prowadzenia sprawy pełnomocnikowi generuje po stronie zamawiającego koszty, których w przypadku pewnej przegranej nie ma sensu ponosić. Wreszcie uwzględnienie zarzutów odwołania złożone we właściwym terminie może wpłynąć na sposób ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego.

Inicjatywa dowodowa spoczywa co do zasady na odwołującym i zamawiającym oraz na uczestnikach postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wydaje orzeczenie, dokonując oceny zebranego materiału dowodowego oraz argumentacji przedstawionej przez strony. Izba nie ma obowiązku gromadzenia materiału dowodowego we własnym zakresie. Co prawda przepisy ustawy nie wykluczają możliwości dopuszczenia dowodu z urzędu niezgłoszonego przez stronę. Przeciwnie, art. 534 ust. 2 PZP wyraźnie stanowi, że Izba może dopuścić dowód niewskazany przez stronę. Niemniej jednak to w interesie strony lub uczestnika pozostaje jak najpełniejsze udowodnienie swoich twierdzeń. Strona nie powinna pozostawać bierna w postępowaniu, licząc, że Krajowa Izba Odwoławcza samodzielnie przeprowadzi dowody, które miałyby służyć obronie jej stanowiska. Dowody, które zgłasza strona w postępowaniu odwoławczym, mogą służyć zarówno poparciu twierdzeń danej strony, jak również zaprzeczeniu twierdzeniom strony przeciwnej. Warto zauważyć, że inicjatywa dowodowa przysługuje nie tylko stronom postępowania, tj. odwołującemu i zamawiającemu, lecz także uczestnikom postępowania, czyli wykonawcom, którzy przystąpili do postępowania po którejkolwiek ze stron. Wnioski dowodowe, zgodnie z art. 535 PZP strony i uczestnicy postępowania mogą składać aż do zamknięcia rozprawy. Wniosek dowodowy można zgłosić pisemnie lub ustnie do protokołu podczas rozprawy.

W postępowaniu odwoławczym przed KIO analogicznie jak w procedurze cywilnej oraz na gruncie prawa cywilnego materialnego obowiązuje zasada, zgodnie z którą ciężar dowodowy spoczywa na osobie, która na podstawie faktów wywodzi określone skutki prawne. Wskazując określone fakty, które w ocenie strony lub uczestnika postępowania wywołują skutki prawne, należy wskazywać dowody dla wykazania tych faktów. Katalog środków dowodowych został przewidziany w art. 538 PZP zgodnie z którym dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Wykaz ten nie ma charakteru zamkniętego, dlatego dopuszczalne pozostanie przeprowadzenie wszelkiego rodzaju dowodów, które będą służyły wyjaśnieniu sprawy i dowodzeniu twierdzeń strony. W grupie innych środków dowodowych można wyróżnić wydruki korespondencji elektronicznej, wydruki innej komunikacji prowadzonej np. za pośrednictwem SMS czy innych systemów porozumiewania się na odległość.

Zasadą w postępowaniu odwoławczym jest przeprowadzenie rozprawy podczas jednego terminu posiedzenia. Zazwyczaj też ogłoszenie treści orzeczenia następuje jeszcze tego samego dnia. Wyrok w postępowaniu odwoławczym jest orzeczeniem merytorycznym, rozstrzygającym postępowanie co do istoty sprawy. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutów odwołania i uzna je za nieuzasadnione, tj. nie dopatrzy się naruszenia przepisów PZP przez zamawiającego, wydaje wyrok, w którym oddala odwołanie. Należy pamiętać, że Izba wyda wyrok uwzględniający odwołanie w przypadku, gdy stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń.

Vanessa Kunikowska
Radca Prawny

Photo by Irena Carpaccio on Unsplash

Podejrzenie rażąco niskiej ceny w świetle art. 224 PZP powstaje, gdy:

1. cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów;
2. cena całkowita złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (z uwagi na złożenie oferty po terminie lub oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu) chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych.

Przy braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne opisowe rozumienie tego pojęcia.

Wyrok KIO z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt. KIO 592/13

„[…] o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”.

Wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt. KIO 1562/11

„ […] cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”.

Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt. XIX Ga 3/07

„[…] o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.

Nie wystarczy aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. 

Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, natomiast zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.

Wykonawca w pierwszej kolejności powinien odpowiedzieć sobie na pytanie na czym opierają się jego koszty wykonania przedmiotu zamówienia. W ślad za tym ustaleniem winien wykazać w wyjaśnieniach, powołując się na stosowną argumentację, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy jak również wykazać dlaczego jest w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto powinien wykazać, że przy zaoferowanej cenie jak również przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie przez niego umowy będzie opłacalne (wskazać w kalkulacji oferty zysk dla poszczególnych pozycji). 

Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.

Konieczne jest wykazanie przez Wykonawcę w sposób mierzalny, jak szczególnie korzystne warunki wpływają na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca powinien wykazać jak wyglądają koszty w nawiązaniu do liczb i gdzie występują oszczędności – jaką szacunkową oszczędność daje dany upust. Wyjaśnienia powinny się odnosić do warunków prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy w aspekcie prawnym, ekonomicznym, społecznym itp.

Przykładowe dowody jakie Wykonawca może przedłożyć wraz z wyjaśnieniami to: umowy z podwykonawcami, oferty uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od oferujących rabaty dla wykonawcy, kopie umów, np. leasingu, kupna sprzętu, dowody na okoliczność ponoszonych kosztów magazynowania, kosztów przesyłek towaru czy odbioru zużytych materiałów i ich utylizacji.

Jeżeli Wykonawca obawia się ujawnienia danych finansowych zawartych w umowach czy porozumieniach z współpracującymi przedsiębiorcami, może w piśmie powołać się tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien w tej sytuacji wykazać, że przekazywane w toku postępowania informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa – informacje techniczne, technologiczne, organizacje przedsiębiorstwa lub inne informacje, które posiadają wartość gospodarcza. Powinny to być takie aspekty, dzięki którym wykonawca zyskuje przewagę rynkową umożliwiającą mu oferowanie świadczeń w podanej w ofercie cenie.

Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy z rażąco niską ceną lub kosztem, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Vanessa Kunikowska
Radca Prawny